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工程欠款

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因为合同管理问题人为的导致合同风险产生 来源:威尼斯人注册 编辑:威尼斯人登录 日期:2018-07-31 浏览次数:89

因为合同管理问题人为的导致合同风险产生

  第 5 页首先是签证问题,一旦发生工程法律纠纷,争议双方最大焦点往往是工程量问题,而工程量往往又与工程签证手续是否合法有效直接相关,所以签证手续是否合法有效直接关系着施工合同的风险大小与发生,在施工过程中如果我们面对设计变更或者合同外用工导致工程量的增加,未能及时获得有效的签证将会直接导致合同的风险的产生和扩大。

  其次,合同管理松散会使合同风险成批量的存在。接触、处理一些“问题合同”过程中我发现:在这些“问题合同”所涉及的合同存在许多令人难以置信的“遗憾”,在合同中竟难以确定准确的合同相对方是谁,比如我在驻马店办的一个案件,其涉及的内部合同,合同开头甲方空白,签字盖章施工企业公章签字十分完整,发包方只有某个人签字,连一个单位名称都没有;还有与某个所谓的有限公司一系列合同,后来查清签订合同主体根本就不是什么有限公司,其实只是一家个体装饰店,属于个体户。合同管理的松散,导致了诸如上面合同的产生,这种合同的诞生顺理成章的便导致了后来风险巨大施工合同问题的发生。这里我们不是惊讶这些问题合同存在,而是从中看出合同管理的松散往往是合同风险产生的温床。

  第 6 页三、解决问题与预防风险的办法

  合同风险可能存在于合同订立、履行以及终止后的各个阶段。充分认识到防范合同风险,并制定相应的规避措施,有助于预防和减少合同纠纷,有助于维护建筑施工企业的合法权益,有助于减少和避免经济损失。对此结合实际总结以下几个方面:

  1. 制定规章制度,妥善保管法人公章、分公司公章、项目公章、以及加盖印鉴的空白合同、便签等,防止表见代理。

  这里我对表见代理做个说明:所谓表见代理,本属于无权代理,但是因为本人与无权代理人之间的关系,比如无权代理人拿着本人盖公章的空白合同,具有了外表授权的特征,致使与本人相对一方相信他的行为代表了本人的行为,法律上视同为有权代理。实践中往往是公章、授权等管理不严造成表见代理严重的法律后果,一旦诸多资料显示本人公章资料的存在,施工单位将“哑巴吃黄连有苦说不出”。

  2、加强法定代表人授权委托书的管理完善

  一份规范的法定代表人授权委托书或项目经理委任书应当明确以下五点:一、委托事项;二、受托人基本信息;三、委托权限;四、委托期限;五、受托人不得转委托。(法定代表人授权委托书与项目经理委任书范本各一份见附件一)

  第 7 页3. 做甲方时尽量完善、明确合同条款,做乙方时严格审查对方提供的格式合同。

  首先,因为合同只是一种设想,一种预测,因此越是不怕周到、仔细,合同产生风险可能性就越小。其中工程承包合同相对于其他合同而言更具有复杂性,决不能像一般的民事合同(例如债权债务合同)一样2页A4纸便解决问题,这样产生的合同即便做到了“条款齐全”,也很难达到合同条文明确、防范合同风险的目的。所以我们在签订合同时一定要不怕繁琐,“先小人后君子”,事先防范于未然。

  其次,对于对方提供给我们的合同,必须进行审查。对我方不利的条款尽量要求对方修改,通过充分的沟通寻求平衡。要特别注意防范合同中的 “陷阱”。

  4. 加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理。

  首先,工程项目经理以及其他工程负责人员的作为工程项目的‘钦差大臣’,签字盖章就是使用上方宝剑,所以切勿草率,感情用事,一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要及时汇报,不要先斩后奏。类似于签证或函件上“情况属实,请领导批准或审查”之类语言在签证或函件上我们应尽量避免使用。

  第 8 页其次,增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证,不要等到工程快要完工。

  在许多工程施工过程中,我们面对工程量的大量增加,施工中过多考虑与甲方感情或者没有意识到要事先取得签证,一并等到完工或结算前才与对方谈签证问题,造成了极大的风险。翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例,施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证,导致自己诉求无法获得法律支持案例比比皆是,不必要地造成了施工单位在一个个工程项目中的“壮烈”。

  再次,如果业主对建筑施工企业提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认,我们该怎么办?根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”所以我们在施工中还要特别注意往来函件等其他证据的保留,提醒大家必须有自我保护的意识。

  此外,对于非设计变更、追加工程量的签证,如果经济价值确实比较低,在施工过程中我们也要善于权变,不要因此伤了和气,以免人为的使得我方的施工管理陷入被动的境地。对于自然灾害或者意外事件即使没有签证,有关事实资料起到证明效果,我们也不必因此与业主、或工程师纠缠。

  第 9 页5、注重工程施工资料的管理收集

  维护自身的合法权益,化解工程项目的不同风险,是我们生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中,把协商或合同解决经济损失作为上策,若确实协商无法解决,只有收集充足的证据,并在有效时限内诉诸法律解决。特别是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”拖欠工程款的业主,惟有通过诉讼追收。这就要求我们在平时就要注意收集以下方面的资料:

  (1)投标文件。它是组成施工合同的重要部分,其内容包括承发包双方的要约和承诺,在索赔要求中可以直接作为证据。

  (2)会议纪要。在施工管理过程中,发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要;但纪要必须经过参与会议的各方签认,或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。

  (3)来往信函。合同双方的来往信件,特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。

  (4)指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知,包括工程设计变更、工程暂停等指令。

  第 10 页(5)施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。

  (6)施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。

  (7)工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。

  (8)气象资料。现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。

  (9)各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。

  (10)有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证,各种可以公开的成本和会计资料等。

  (11)国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件,特别是涉及工程索赔的各类文件;政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等,一定要注意积累。

  第 11 页6、防范材料和劳务分包的风险

  经常有材料商起诉承包人的案例,法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条(收据内容大多为收到某物品多少,单价多少、价值多少,未付款等证据)并得到了法院的确认,判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的,而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此,有必要在合同中约定:材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准,否则不能作为材料商供应材料的依据。

  为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险,分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订,即使有时合同细节尚未落实而需先行进场,也应先签订一个非常简单的协议,表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。

  7、继续加强工程质量管理,防止发生纠纷对方以质量进行抗辩

  依据最高院《审理建设工程合同纠纷案件若干问题》司法解释规定:

  首先,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的,承包人拒绝修理、返工或改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持;

  第 12 页其次,无论建设工程合同无效,还是有效,如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的,承包人请求支付工程款的,不应支持。这实质上赋予了发包人变更合同的请求权。这也就成为了在建筑工程纠纷中,被告在挣扎中往往会拿质量问题作为对原告施工企业进行抗辩的原因。对此我们一方面要在具体施工过程中注意保留施工技术资料,另一方面就是继续严格强化质量管理,铸就质量品牌。

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